当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行工程施工，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。在挂靠经营期间，借用人有可能实施一系列的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权不能得到清偿时，责任主体以及与之相关的责任性质问题，是当事人的争议焦点，也是法庭调查的重点。现有不少判决是不加区分地将出借人与借用人列为共同被告，由出借人承担清偿责任或连带责任。本人认为，此类判决，在实体法上未能坚持合同相对性，是对代理制度的误读；在程序法上违背了意思自治、司法中立、以及诚实信用等基本原则，以致法律关系混乱，不仅影响了司法裁决的权威性和公信度，甚至延及续后的说服社会、说服当事人的能力。由于该问题在实践中带有一定的普遍性，因此有必要从理论上加以澄清。

     一、对挂靠关系在现有法律框架内的分析

     “挂靠”关系是一种事实关系，在现有法律框架上没有对应的规范。

从大量涉及挂靠关系的建筑工程合同纠纷案件中“挂靠”的表现形式看，“挂靠”是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。挂靠关系有两方当事人，主要涉及的是挂靠人与被挂靠企业之间的权利义务关系，该权利义务关系的实质是一种借权(从挂靠人的角度)或授权(从被挂靠企业的角度)，只要这种借权或授权不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定有效，如机动车辆挂靠经营。

    就建筑挂靠而言，由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。至于建筑合同是否有效，则应区别对待，即在工程甲方明知挂靠存在的情况下，建筑合同为无效合同；在工程甲方不明知的情况下，建筑合同为可撤销合同，甲方可以要求被挂靠企业履行合同义务，也可以以欺诈为由申请撤销。

    二、挂靠关系与其它法律关系的区分

    挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠关系后，出借人的经营权并不发生变化和转让。挂靠也不同于工程承包或分包，后者的标的是建筑工程合同中的权利义务。

    由于挂靠的核心是借权或授权，因此从这个意义上讲，挂靠关系与委托合同关系相似。但它又与通常的委托合同有所不同，主要表现在：

    1、被挂靠人为建筑企业，而受托人不限于此；

    2、虽然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名义行事，但一般情况下，委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负；

    3、在有偿的情况下，虽然受托人和借用人都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费；

    4、受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务；

    5、委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。

挂靠关系与代理关系的区别是比较明显的。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理关系有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人也即代理人在表意时，体现出的是被代理人的人格。

    从上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，前者只相当于代理的内部关系。如同委托关系一样，挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。包括两方面：第一，是以谁的名义进行的交易行为。由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件；第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件，转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。很显然，这是由代理关系的法律特征所决定的。

    三、诉讼中挂靠关系当事双方对第三人债务的承担

    如前所述，挂靠不等同于代理，但前者相当于代理的内部关系。确定挂靠关系中当事双方对第三人债务的承担也可比照现有法律对代理关系的规定。但应注意的是在挂靠经营中挂靠人经营活动并非都以被挂靠人名义进行，在挂靠经营期间，挂靠人有可能实施一系列的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系，因此对具体案件应具体进行分析，挂靠关系双方并不必然承担连带责任。

    在建筑挂靠经营中，借权经营本身是违法的，它不但违反了建筑法的禁止性规定，扰乱建筑市场的秩序，给工程安全带来隐患，而且对工程的甲方(也即建筑方)形成欺诈，因而是违法的，而且挂靠双方都是明知，甚至是积极追求的，因此其承担连带责任是有法律根据的。但是需要注意的是，由于违法的是借权经营本身，因此该连带责任指向的范围和对象应当是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承担连带责任，而不能得出只要存在挂靠关系，被挂靠人就应当承担带责任的结论。

    四、处理该类纠纷应注意的问题

    第一、以合同为依据，坚持合同相对性。

    审理合同纠纷案件的主要依据是合同，合同是相对人之间的合同，其权利义务只能约束相对人，合同法关于合同相对性的突破主要只规定了情况，即代位权与撤销权，除此之外，不能任意突破合同相对性，要以意思表示、而不能以物的性质或物的流转方向作为判断合同相对人的标准。

    第二、尊重当事人的诉讼权利与制止当事人的滥诉行为相结合。

    要尊重当事人的选择权，不能以法官的意志取代当事人的意思表示。要禁止权利滥用，维护诚实信用的民事诉讼秩序。要把握居中裁判的分寸，在追加被告、特别是依职权追加被告时，要以诸被告存在承担连带责任或按份责任的可能性为前提。在适用连带责任时，要有法律上的依据或合同上的约定，不能滥用连带责任。

    第三、正确判断挂靠经营活动中各类合同的效力

    挂靠协议或建筑合同本身的无效，并不必然导致挂靠经营活动中其他交易行为的无效。

    （一）认定合同无效，只能依据合同法第52条的规定，而不能是其他，只要不属于该条规定的交易，就应当认定有效。从实践来看，这些交易不属于第52条规定情况的是占大多数的，即使有无效的，也是因为违反了第52条的规定，而不是因为建筑合同或挂靠协议无效。

    （二）不能以交易行为本身构成借权经营行为的一部分而认定无效。虽然这些交易行为与实施建筑工程有一定事实上的牵连，但前者毕竟是一个独立的、可以分开的法律行为，况且实施这些交易行为，完全可以出自挂靠人自己的意愿，是不需要借权的。

    最后，要正确区分出借人与借用人之间的挂靠关系以及借用人与其他交易主体之间的买卖、租赁等非挂靠关系，正确区分代理关系与非代理关系。要依据实体法规定的代理的构成要件及不同类型，结合举证情况，公平合理地界定具体案件中代理关系的外延，不能仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理，仅凭挂靠关系违法就认定对所有交易都承担连带责任，防止在法律关系上、交易主体上产生混淆，以致不适当地突破合同相对性。